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杨志鹏律师出席《法律大家谈》栏目

2018/10/31 13:37:43

律师网:大家好!欢迎关注本期的《法律大家谈》。对与本期话题合同纠纷有关的讨论分享。

律师网:杨律师,合同草拟以及签订要注意哪些情况?

杨志鹏律师:关于合同文本的起草

当谈判双方就交易的主要条款达成一致意见后,就进入合同签约阶段,自然,就提出了由谁起草合同文本的问题,一般来讲,文本由谁起草,谁就掌握主动。因为口头上商议的东西要形成文字,还有一个过程,有时,仅仅是一字之差,意思则有很大区别。起草一方的主动性在于可以根据双方协商的内容,认真考虑写入合同中的每一条款。而对方则毫无思想准备,有些时候,即使认真审议了合同中的各项条款,但由于文化上的差异,对词意的理解也会不同,难以发现于己不利之处。所以,我方在谈判中,应重视合同文本的起草,尽量争取起草合同文本,如果做不到这一点,也要与对方共同起草合同文本。如果一开始对方就提出一份完整的合同文本,迫使我方按照合同文本的内容讨论每项条款。这种作法会使我方在谈判中处于极端被动的地位,一方面由于思想准备不足,容易让对方塞进一些对我不利的条款或遗漏一些对方承担义务的条款;另一方面,按一方事先拟好的合同文本进行谈判,限制了我方谈判策略和技巧的发挥,并且很难对合同进行比较大的修改或补充,甚至有的只是在对方的合同上签字。因此,在谈判中,我方应该争取拟就合同谈判的草稿。在此基础上进行谈判,形势就会有利于我方。

要起草合同的文本,需要做许多工作,这可以同谈判的准备工作结合起来阐述。例如,在拟定谈判计划时,所确定的谈判要点,实际上就是合同的主要条款。起草合同文本,不仅要提出双方协商的合同条款,以及双方应承担的责任、义务,而且我方还要对所提出的条款进行全面细致地讨论和研究,明确哪些条款不能让步,哪些条款可作适当让步、让步到什么程度。这样,当双方就合同的草稿进行实质性谈判时,我们就掌握了主动权。

签订合同应注意的问题归纳如下

一、合同的基本条款要具备,尤其是交易的内容、履行方式和期限、违约责任要约定清楚。合同的内容要合法。因为只有内容合法的合同才能受到法律的保护。我国《合同法》第七条规定:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。

二、要注意对方的主体情况。就是跟我们签合同的对方当事人应当具备签订合同的资格。为此一方面要对对方主体进行审查,另一方面要对签订人的主体资格进行审查:

(1)签约对方为个人时,法律要求是民事行为能力人,既签约方精神正常且年满18周岁或者1618周岁但以自己的收入为主要生活来源,在此情况下可以要求其提供身份证、详细的家庭地址、联系方法及个人的其他情况,方便于在需要时对其进行实地的考察和确认,

(2)签约对方为企业时,则应注意企业下属部门,如企业各部///室等是不具备主体资格,不能签约的,如果签订了这样的合同可能会因为主体不适格而被认定无效;而企业的分支机构,如分厂、分公司、办事处等,则应看其是否具有对外开展业务资格(是否有授权)?是否有非法人营业执照?如果有授权或非企业法人营业执照才有签订合同的资格,对分公司、分厂、办事处的审查,除审查分支机构的履约能力外,还应审查公司的履约能力的情况,因为在分支机构无力承担责任的情况下,公司还应承担补充责任。对企业主体格的审查,一般是对企业营业执照进行审查,主要应查看的内容是企业名称,看该名称与拟签合同当事人的名称是否一致,不一致则风险较大;看注册资本,是否与拟签合同标的额相称,如差别较大,则可能风险也较大,应加以注意;看企业经营范围,看拟签合同业务是否在经营范围内,不是,风险也较大;看企业的工商年检是否通过了工商部门年度检验,如果没有,则签定合同时风险也会较大。除以上的方式以外,还应依据营业执照中记载的情况,对公司的办公地点、人员、固定资产等进行实地考察和确认。

三、要审查对方是否有资金和信誉。对于负有大量到期债务而没有能力偿还和在经营中一贯不守信誉的主体,是不能与之签订合同的。 在审核了对方的主体资格,没有问题后,则应核实签约对方的资信。核实资信的方式与签约对象是新客户还是老客户,有很大的区别,如果是老客户,则可以考虑与其签合同,但要核对其之前的履约的情况,如履约情况差,一般不能再与其签合同,既使签,也只能同时履行合同,既交货的同时付款的合同。如果交货期较长,则应要求对方先支付的履行保证金,并要求在交货的同时付清全部货款;对核对履约记录情况后,如履约情况一般或履行情况良好,则应考察其资信证明文件,除了交货的同时付款以外的合同,一般应要求对方提供资信证明文件,资信证明文件一般包括企业简介,营业执照,效益情况,税务证明,银行信用等级证明以及单位的基本情况等资信证明资料;同时可以通过了解对方客户的评价,调取工商资料等其它手段核实对方所提供的资信证明情况,同时还可以对公司的注册资本情况、会计资料、股东等进行核实,依据对方的资信情况确定是否应签合同或签什么样的合同。

对于新客户除了交货的同时付清款的合同外,一般应要求对方提供资信证明材料,并实地进行考查,在确认有良好资信及履约能力后再与之签定合同,如果在此过程中能让对方提供履约担保则会减少风险。

四、要注意对方履行合同的能力。除了资金和信誉之外,还要审查对方的技术水平、生产能力、原材料和能源的供应情况、产品质量、工艺流程等

五、防止对方进行合同欺诈。实践中合同诈骗行为主要有以下几种形式:利用真实合同诈骗;借口推销新型产品,订立虚假合同,骗取预付款;用空白介绍信、空白合同书与对方签订假合同,骗取钱财;利用签订合同,买空卖空,从中骗取钱财

六、要选择适当的合同形式。在一般情况下,采用书面形式。应该注意的是某些合同需要经过主管机关的审批或才能生效,对此要在签订合同后向有关主管机关报批

七、不能漏掉主要条款。合同的主要条款包括当事人的名称及住所、标的、数量、质量、价格或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、解决争议的方式等。

八、在合同中防止出现笔误,防止出现有歧义、模棱两可的词句出现,以防止出现争议。

九、诉讼管辖权的约定。我国《民事诉讼法》二十五条规定:A合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。我们在签订合同时都建议客户选择对自己有利的人民法院管辖(只能选其一)。因为当合同双方发生争议后,客户方不但可以节约诉讼成本,还可以使自己的合法权益得到保护。若合同中未对管辖的人民法院进行约定,诉讼时就只能选择被告住所地或合同履行地的人民法院管辖。

十、.违约金及律师代理费的约定。我们在签订合同时都建议客户选择中国人民银行规定的城乡信用社的年利率12.83%的两倍向守约方承担违约金。并承担由此造成守约方为实现该债权而产生的费用(含律师代理费等)。若合同中未对违约金、律师代理费等进行约定,法律对此将不予支持。

十一、注意定金与订金的区别。定金是债的一种担保方式,合同法规定当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。可见定金具有惩罚性,在合同法上称为定金罚则。在实践中不少人将定金写成了订金,而订金在法律上被认定为预付款,不具有担保功能。

 

律师网:哪些情况签订书面合同?

杨志鹏律师:一般来说,数额较小的可以口头约定即可,当即结清的款物都可以不签订书面合同。除此之外,都要签订书面合同。主要是不给不诚信的人留任何漏洞,也是为了避免出现纠纷、和解决纠纷提供了有力的依据。

 

        律师网:双方合同约定不明确的如何处理?

杨志鹏律师:可以协议补充,不能达成协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。有关合同内容约定不明确的,依照合同法第62条规定执行(质量,价款或报酬,履行地点、期限、方式、费用)

 

        律师网:合同纠纷的管辖是如何规定的?

杨志鹏律师:根据民事诉讼法2425条的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者履行地人民法院管辖。合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反级别管辖和专属管辖的规定。另外还有约定仲裁条款,有约定仲裁条款的,就优先适用仲裁条款的约定。我国仲裁法规定的是一局仲裁。如果是涉外案件,尽量选择中国仲裁机构。

 

         律师网:发生合同纠纷后,依据的法律法规有哪些呢?

 杨志鹏律师:根据合同的性质不同而有所不同,一般是依据合同法,民法通则,程序法是民事诉讼法的有关规定和司法解释。

 

         法帮网:律师在合同纠纷中的作用有哪些?

 杨志鹏律师:律师是法律专业工作者,有法律特长、专长,其作用就是能够为合同的一方当事人(单位或个人)排忧解难,保驾护航。

律师的工作就是受当事人的委托,代理案件的一方当事人进行有效的法律服务。研究和分析案情,理顺法律关系,搜集、调查证据,依法出席法庭,据理力争,提交法律意见;或非诉讼的仲裁,谈判,调解,等;设计、选择、优化和执行法律方案,达到化解纠纷、规避法律风险、堵塞漏洞之目的。

委托当事人追求的是胜诉,追求的是效益。律师作为委托代理人,也是追求的是依法维护委托的当事人合法权益和利益,目标是一致的。律师代理的每起案件都是不一样的,即便是相同的案件,他的内容也是不同的,甚至可以说是千变万化的,内在因素和外在条件的不同,亦会产生不同的结果。所以律师不是保证、不是担保,而是保障和护航。

律师为委托人(单位或个人)担当代理人帮助解决合同纠纷时,不仅仅是传授法律知识,更重要的是帮助其提高法律意识,增强法制观念,规范法律行为,避免纠纷,从而达到用较小的代价起到防患于未然的作用,其意义也是重大的,这叫事前防范。因为大家都知道,抓牛要抓牛鼻子,抓到了事物的根本,其他事情也就迎刃而解了,所以,律师要在自己的服务范围内营造一个良好的和谐的法制环境,从而体现其价值。

以上是自己的肤浅认识,不正确地方请指正。

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